Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_11/2007 /leb
Urteil vom 21. Juni 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Feller.
Parteien
X.________,
Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Advokat Guido Ehrler,
gegen
Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Bereich Recht, Spiegelgasse 6-12, 4001 Basel,
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.
Gegenstand
Wegweisung im hängigen Familiennachzugsverfahren,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verfügung des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 24. Januar 2007.
Sachverhalt:
A.
Der afghanische Staatsangehörige Y.________, geb. 1986, stellte im Juli 2002 ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) stellte mit Verfügung vom 22. September 2004 fest, dass er die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle; es lehnte sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg, wobei er - unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall - verpflichtet wurde, die Schweiz bis zum 17. November 2004 zu verlassen. Y.________ reiste in der Folge nicht aus und weigerte sich, die für die Ausreise notwendigen Papiere zu beschaffen. Am 18. August 2005 heiratete er die in der Schweiz niedergelassene deutsche Staatsangehörige X.________, geb. 1981; die für die Heirat notwendigen Papiere hatte er nunmehr rechtzeitig erhältlich machen können, ohne dass er die Behörden vor Eheabschluss darüber informiert hätte. Seine Ehefrau stellte am 23. August 2005 ein Familiennachzugsgesuch für ihn.
Die Abteilung Migration und Aufenthalte des Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: kantonale Ausländerbehörde) sistierte am 18. November 2005 die Gesuchsprüfung, ordnete die sofortige Wegweisung an und stellte fest, dass Y.________ den Entscheid über das Familiennachzugsgesuch im Ausland abzuwarten habe. Gegen diese Verfügung erhoben X.________ und Y.________ am 24. November 2005 Rekurs an das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt. Sie ersuchten darum, mit prozessleitender Verfügung sei anzuordnen, dass sämtliche Vollzugsmassnahmen sofort zu unterlassen seien. Das Sicherheitsdepartement lehnte diesen prozessleitenden Antrag am 28. November 2005 ab. Am 11. Januar 2006 hob es seine Verfügung auf und ordnete an, dass Y.________ sich während der Dauer des Familiennachzugsverfahrens bis zum erstinstanzlichen Entscheid über das gegen ihn laufende Strafverfahren bzw. bis zur Änderung der Praxis des Bundesamtes für Migration betreffend die zwangsweise Rückführung von afghanischen Staatsangehörigen in der Schweiz aufhalten dürfe. Mit einer weiteren Verfügung vom 24. Januar 2006 lehnte das Departement seinen Antrag, ihm sofort eine Arbeitsbewilligung auszustellen, ab. Am 19. Januar 2006 meldete Y.________ beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt einen Rekurs gegen die Verfügung vom 11. Januar 2006 an. Auf seinen Antrag wurde dieses Rekursverfahren durch die instruierende Stelle des Regierungsrats, die Rechtsabteilung des Justizdepartements, sistiert.
Mit Urteil vom 13. Februar 2006 erklärte das Strafgericht Basel-Stadt Y.________ der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln schuldig und verurteilte ihn zu 90 Tagen Gefängnis bedingt. Die kantonale Ausländerbehörde hob am 28. April 2006 nach Kenntnisnahme vom rechtskräftigen Strafurteil ihre Sistierungsverfügung vom 18. November 2005 auf und nahm das Familiennachzugsverfahren wieder auf. Am 20. Oktober 2006 wies sie das Nachzugsgesuch ab und forderte Y.________ erneut zum umgehenden Verlassen der Schweiz auf. Dieser meldete am 1. November 2006 beim Sicherheitsdepartement einen Rekurs gegen die Verfügung vom 20. Oktober 2006 an. Den darin gestellten Antrag auf Erlass einer prozessleitenden Verfügung, wonach die Ausländerbehörde anzuweisen sei, sämtliche Vollzugsvorkehrungen zu unterlassen, lehnte das Departement am 3. November 2006 ab. Auch dagegen rekurrierte Y.________ an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (Rekurs vom 16. November 2006). Der Regierungsrat legte die beiden Rekurse (gegen die Verfügungen des Sicherheitsdepartements vom 11. Januar und vom 3. November 2006) zusammen und übermittelte die Sache zuständigkeitshalber dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Dessen Präsident erliess am 24. Januar 2007 eine prozessleitende Verfügung, womit er unter anderem das Begehren ablehnte, für die Dauer des Verfahrens vor dem Appellationsgericht die Unterlassung von Vollzugsmassnahmen anzuordnen (Ziff. 3), und das Gesuch um Erstreckung der Frist für die Begründung des Rekurses vom 16. November 2006 gegenstandslos erklärte (Ziff. 5).
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. Februar 2007 beantragen X.________ und Y.________ dem Bundesgericht, die Ziffern 3 und 5 der Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 24. Januar 2007 aufzuheben; es sei festzustellen, dass die sofortige Wegweisung von Y.________ nach Afghanistan Art. 13 i.V. mit
Der Appellationsgerichtspräsident beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration stellt den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Sicherheitsdepartement hat sich ausführlich zum Gesuch um aufschiebende Wirkung geäussert, ohne einen Antrag zur Beschwerde zu stellen. Die Stellungnahmen sind den Beschwerdeführern am 24. Mai 2007 zur Kenntnis gebracht worden.
C.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat die Gesuche um Erlass superprovisorischer Anordnungen mit Verfügung vom 12. Februar 2007 und um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen mit Verfügung vom 3. April 2007 abgewiesen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdeführer haben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Der Beschwerdeführer hat gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG dem Grundsatz nach einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung; der kantonal letztinstanzliche Sachentscheid über das Familiennachzugsgesuch wird mit dem ordentlichen Rechtsmittel beim Bundesgericht angefochten werden können (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario); insofern könnte dieses Rechtsmittel auch gegen einen im Bewilligungsverfahren ergangenen Zwischenentscheid zulässig sein, soweit die spezifisch für die Anfechtung von Zwischenentscheiden geltenden Voraussetzungen (
1.2 Gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die nicht die Zuständigkeit oder ein Ausstandsbegehren zum Gegenstand haben (vgl. Art. 92 BGG), zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die letztgenannte Konstellation fällt ausser Betracht, und es stellt sich bloss die Frage nach dem Bestehen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils. Ein solcher besteht jedenfalls in Bezug auf Ziff. 3 der angefochtenen Zwischenverfügung (Ablehnung von den Vollzug der Wegweisung hemmenden vorsorglichen Massnahmen) und, da behauptet wird, der Appellationsgerichtspräsident sei befangen, insofern auch in Bezug auf deren Ziff. 5. Was sodann Ziff. 3 der Zwischenverfügung betrifft, kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 98 BGG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführer werfen dem Appellationsgerichtspräsidenten vor, er sei befangen gewesen. Sie rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV). Die allfällige Befangenheit eines Richters kann und muss nicht bewiesen werden; es genügt, dass tatsächliche Umstände aufgezeigt werden, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken bzw. den Anschein der Befangenheit zu begründen. Dabei ist aber nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen; das Misstrauen muss aufgrund der gesamten Umstände objektiv nachvollziehbar erscheinen (BGE 125 II 541 E. 4a S. 544 ff.).
Die Beschwerdeführer schliessen auf die Befangenheit des Appellationsgerichtspräsidenten wegen der zeitlichen Abläufe. Dieser erliess die angefochtene Verfügung am 24. Januar 2007, unmittelbar nachdem sich der Rechtsdienst des Sicherheitsdepartements nach dem Stand des Gesuchsverfahrens erkundigt hatte. Weder ist unüblich, dass ein Verfahrensbeteiligter sich bei einer Behörde nach dem Stand des Verfahrens erkundigt und um baldigen Entscheid ersucht, noch ist aussergewöhnlich, dass die Behörde im Anschluss daran sofort handelt, insbesondere dann, wenn sie das Geschäft bereits in Angriff genommen hat. Im Übrigen hat sich auch der Vertreter der Beschwerdeführer noch am Morgen des 24. Januar 2007 beim Appellationsgericht nach dem Stand des Verfahrens erkundigt. Nichts erlaubt objektiv gesehen die Annahme, dass sich der Appellationsgerichtspräsident durch den Leiter des Departements-Rechtsdienstes bei seinem Entscheid hätte beeinflussen lassen. Dieser Schluss lässt sich auch nicht etwa aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheids ziehen; es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Sache nicht in einer dem Verfahrensstadium angemessenen Weise - es genügt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer eine summarische Prüfung (nachfolgend E. 2.3.2) - geprüft worden wäre. Was den in der angefochtenen Zwischenverfügung angebrachten Irrtumsvorbehalt betrifft, hat dieser angesichts der Vielzahl der von den Beschwerdeführern unternommenen Verfahrensschritte nicht die von diesen behauptete Bedeutung. Art. 30 Abs. 1 BV ist nicht verletzt.
2.2 Die Beschwerdeführer rügen in Bezug auf die Verfügung der Ausländerbehörde vom 20. Oktober 2006 die Missachtung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Diese Rüge beschlägt nicht die angefochtene Zwischenverfügung als solche und ist angesichts des Gegenstands des vorliegenden Verfahrens nicht zu hören. Dasselbe gilt, soweit die Zuständigkeit des Kantons Basel-Stadt zum Erlass einer Wegweisungsverfügung bestritten wird.
2.3
2.3.1 Die Beschwerdeführer fechten Ziff. 3 der Zwischenverfügung vom 24. Januar 2007 auch materiell an. Die Weigerung des Appellationsgerichtspräsidenten, die Unterlassung von Vollzugsmassnahmen zu verfügen, betrifft primär die mit dem negativen Familiennachzugsentscheid der kantonalen Ausländerbehörde vom 20. Oktober 2006 verbundene Wegweisung. Dabei handelte der Appellationsgerichtspräsident nicht im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens, das unmittelbar diesen erstinstanzlichen Entscheid zum Gegenstand hat; bei ihm angefochten sind bloss die prozessleitenden Verfügungen des Sicherheitsdepartements vom 3. November 2006, womit dieses seinerseits eine den Vollzug der Wegweisung hemmende vorsorgliche Massnahme ablehnte, sowie vom 11. Januar 2006, womit es Vollzugsvorkehrungen nicht vorbehaltlos, sondern unter einer Resolutivbedingung untersagte.
2.3.2 Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage; erforderlich ist eine Interessenabwägung, wobei der zuständigen Behörde der Natur der Sache nach ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Sie ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens kann bloss dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels eindeutig (positiv oder negativ) sind (BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 129 II 286 E. 3 S. 289; 127 II 132 E. 3 S. 137 f.; 117 V 185 E. 2b S. 191, je mit Hinweisen). Gegenstand des Rekursverfahrens vor dem Appellationsgerichts ist ein nach diesen Kriterien gefällter Entscheid; der Appellationsgerichtspräsident hatte sich, wollte er den Rekursentscheid nicht vorwegnehmen, bei der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen erst recht Zurückhaltung aufzuerlegen. Was die Beschwerde ans Bundesgericht betrifft, kann damit, wie gesehen, nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 98 BGG). Angesichts der beschriebenen Zurückhaltung, die schon der Appellationsgerichtspräsident walten lassen durfte, kann das Bundesgericht dessen Zwischenverfügung nur aufheben, wenn er wesentliche Interessen und wichtige Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet haben sollte und die von ihm vorgenommene Interessenabwägung jeglicher vernünftigen Grundlage entbehrte (vgl. BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; Urteile 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.2 und 2A.173/2005 vom 29. März 2005 E. 2.3).
2.3.3 Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung von
Soweit die Beschwerdeführer behaupten, das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK erfordere, die provisorische Anwesenheit bis zum Vorliegen eines erstinstanzlichen, mit voller Kognition getroffenen Rechtsmittelentscheids zu gestatten, gilt dies höchstens in Bezug auf Art. 3 EMRK; die in der Beschwerde zitierte Literatur bzw. Judikatur beschlägt allein diese Konventionsnorm in Verbindung mit Art. 13 EMRK. Was nun aber Art. 3 EMRK betrifft, hat das Bundesamt für Flüchtlinge im Asylentscheid vom 22. September 2004 rechtskräftig entschieden, dass die Wegweisung und die Rückschaffung nach Afghanistan vollzogen werden können. Im Rahmen des ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens muss darauf nicht zurückgekommen werden.
Aus Art. 8 EMRK - unmittelbar oder in Verbindung mit Art. 13 EMRK - lässt sich grundsätzlich kein Anspruch darauf ableiten, den Ausgang eines Rechtsmittelverfahrens betreffend die ausländerrechtliche Bewilligung in der Schweiz abwarten zu können; der Rechtsschutz bleibt auch bei einer vorübergehenden Ausreise des Ausländers wirksam, würde er doch sein Familienleben nach allfälliger Gutheissung des Rechtsmittels definitiv in der Schweiz leben können. Ob sich sodann aus dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits vom 21. Juni 1999 über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) ein Anspruch auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung im ausländerrechtlichen Beschwerdeverfahren ableiten lässt bzw. ob dieses Abkommen vorliegend überhaupt angerufen werden könnte, kann offen bleiben; die Beschwerdeführer können mit der Beschwerde, soweit sie den Entscheid über vorsorgliche Massnahmen zum Gegenstand hat, nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen (Art. 98 BGG); inwiefern bezogen auf konkrete Normen des Freizügigkeitsabkommens verfassungsmässige Rechte oder allenfalls welche Abkommensnorm selber verletzt worden sein soll, legen sie nicht dar; es fehlt dazu eine formgerechte Rüge (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.3.4 Zu prüfen bleibt, mit der vorstehend (E. 2.3.2) beschriebenen gebotenen Zurückhaltung, ob die Ablehnung vorsorglicher Massnahmen durch den Appellationsgerichtspräsidenten auf einer nachvollziehbaren Interessenabwägung beruht und vor dem Willkürverbot, dessen Verletzung die Beschwerdeführer rügen, standhält.
Der Beschwerdeführer war nach der Einreise einzig gestützt auf das hängige Asylverfahren berechtigt, sich - vorübergehend - in der Schweiz aufzuhalten. Aus dem negativen Asylentscheid ergibt sich, dass diese Anwesenheit mit in verschiedener Hinsicht unglaubwürdigen Angaben erwirkt worden war. Nach Abweisung des Asylgesuchs hielt sich der Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf; von einer rechtlich relevanten Duldung seiner Anwesenheit kann keine Rede sein, war er doch grundsätzlich zur Ausreise verpflichtet und hätte er sich um die Beschaffung von Papieren bemühen müssen, wozu er keine Anstalten traf. Er tat dies erst, als es darum ging, eine aufenthaltsberechtigte Person zu heiraten. Was diese Ehe betrifft, lassen sich dem erstinstanzlichen (negativen) Entscheid über den Familiennachzug vom 20. Oktober 2006 gewisse Anhaltspunkte für eine ausländerrechtlich motivierte Ehe entnehmen. Der Beschwerdeführer ist sodann straffällig geworden, wobei nicht von einer reinen Bagatelle gesprochen werden kann. Es bestehen schliesslich erhebliche Bedenken in Bezug auf eine Fürsorgeabhängigkeit. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, dass der beim Sicherheitsdepartement hängige Rekurs deutlich überwiegende Erfolgsaussichten hätte. Da Art. 3 EMRK einer vorübergehenden Ausreise des Beschwerdeführers nicht entgegensteht, durfte der Appellationsgerichtspräsident das öffentliche Interesse daran, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des ausländerrechtlichen Rekursverfahrens nicht in der Schweiz abwarten darf, willkürfrei schwerer gewichten als das Interesse beider Beschwerdeführer an einer Aussetzung des Wegweisungsvollzugs.
Soweit sich die Beschwerde gegen Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung richtet, ist sie offensichtlich unbegründet und abzuweisen.
2.4 Was Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung betrifft, erscheint, soweit nicht die Befangenheit des Appellationsgerichtspräsidenten geltend gemacht wird, die Voraussetzung des nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht erfüllt. Auch wenn damit das Gesuch um Erstreckung der Frist für die Begründung des Rekurses vom 16. November 2006 gegenstandslos erklärt wird, hindert(e) dies die Beschwerdeführer nicht daran, eine entsprechende Ergänzung einzureichen. Sollte diese im Endentscheid des Appellationsgerichts aus unzulässigen Gründen nicht Berücksichtigung finden, könnte dies in einer allfälligen neuen Beschwerde ans Bundesgericht gerügt werden. Im Übrigen erscheint nachvollziehbar, dass der Appellationsgerichtspräsident die in der "Rekursanmeldung" vom 16. November 2006 enthaltene Begründung als eigentliche Rekursbegründung wertete; dies angesichts ihrer Ausführlichkeit bei beschränktem Rekursgegenstand vor dem Appellationsgericht (Verweigerung einer den Wegweisungsvollzug aufschiebenden vorsorglichen Massnahme).
Soweit sich die Beschwerde inhaltlich gegen Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung richtet, ist darauf nicht einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführer beantragen für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Voraussetzung hierfür ist nebst der (erstellten) Bedürftigkeit, dass die Beschwerde nicht aussichtslos erscheint (Art. 64 Abs. 1 BGG).
Zwar erlauben es die weitschweifigen Darlegungen in der Beschwerdeschrift nicht, ein Urteil mit summarischer Begründung zu verfassen. Das ändert nichts daran, dass die Beschwerde aussichtslos erscheint, weshalb das Gesuch abzuweisen ist.
Damit sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) den Beschwerdeführern je zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Sicherheitsdepartement und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juni 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: